Yargıtay Kararı Detayı

Ceza Genel Kurulu 2022/126 E. , 2024/307 K. "İçtihat Metni" İTİRAZ İtirazname No : 2019/97925 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 746-625 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 43/1, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Kırıkkale 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2019 tarihli ve 85-14 sayılı, resen istinafa tabi hükmün, katılan vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 12.04.2019 tarih ve 746-625 sayı ile düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.01.2021 tarih ve 751-245 sayı ile; "...Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma, tanık beyanları, tarafların sosyal ve kültürel durumları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tatbiki gerektiği gözetilmeden hata halinin bulunmadığına dair yetersiz gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.02.2021 tarih ve 97925 sayı ile; "...İtirazın konusu, sanığın TCK'nın 30. maddesinde yazılı hata hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığına dairdir. İtiraz nedenleri: 01.03.1978 doğumlu olup olay tarihi itibariyle 40 yaşlarında olan sanık ...'la 31.05.2003 doğumlu olan ve olay tarihlerinde 14 yaşının tamamlamış bulunan mağdure ...'nun 2017 yılı Eylül ayı başlarında tanıştıkları, sanığın mağdurenin bindiği okul servisine kardeşinin yerine şoförlük yaptığı, ilk olarak Kasım 2017'de cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde 2018 yılı Şubat aynının sonuna kadar üç kez daha cinsel ilişkiye girdikleri, cinsel ilişkilerin mağdurenin rızası ile olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Sanık soruşturma aşmasındaki tüm savunmalarında mağdurenin kim olduğunu bilmediğini ileri sürmüş ve suçlamayı reddetmiştir. Duruşmada ise mağdure ile ilişkisini olduğu gibi anlatmış, mağdurenin kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini, daha sonra 17 yaşında olduğunu söylediğini, mağdurenin yaşı hakkında tereddüt ettiğinden kimliğini istediğini, ancak mağdurenin vermediğini, mağdurenin lise birinci sınıfa gittiğini bildiğini savunmuştur. Mağdure soruşturma aşamasında eylemin zorla gerçekleştiğini ileri sürmüşse de duruşmada olayın sanığın savunmasında anlattığı şekilde gerçekleştiğini beyan etmiş, yaşı konusunda ise sanığa 2018 yılı Mayıs ayında 16 yaşına gireceğini söylediğini belirtmiştir. 25.09.2018 tarihli celsede de sanığa yaşını 15 olarak söylediğini ifade etmiştir. [...] Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; 01.03.1978 doğumlu olup olay tarihi, itibariyle 40 yaşlarında olan sanık ...'la 31.05.2003 doğumlu olan ve olay tarihlerinde 14 yaşının tamamlamış bulunan mağdure ...'nun 2017 yılı Eylül ayı başlarında tanıştıkları, sanığın mağdurenin bindiği okul servisine kardeşinin yerine şoförlük yaptığı, ilk olarak Kasım 2017'de cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde 2018 yılı Şubat aynının sonuna kadar üç kez daha cinsel ilişkiye girdikleri olayda, mağdurenin beyanlarına göre yaşı konusunda sanığı yanıltmaması, sanığın mağdurenin dokuzuncu sınıf öğrencisi olduğunu bilmesi, sanığın savunmasına itibar edilse bile bu savunmaya göre sanığın mağdurenin yaşı hakkında tereddüte düşüp kimliğini görmek istemesi, 2017 yılı Eylül ayı başından 2018 yılı Şubat ayı sonlarına kadar devam eden ilişkinin süresi, sanığın mağdurenin ailesi ile irtibat kurup evlerine gidip gelmesi, okuduğu sınıfı bilmesi, mağdure ile sanık arasındaki cinsel ilişkinin arızî ve ani olmayıp yedi aya yaklaşan bir zaman dilimini kapsaması, sanığın yaşı ve buna göre sanık da var olması gereken hayat tecrübesi nazara alındığında, sanığın mağdurenin yaşı konusunda kabul edilebilir bir hataya düştüğünün kabulüne imkan bulunmadığı, nitekim olay yargılamasını yapan ilk derece mahkemesinin de bu durumu gerekçeli kararında tartışarak sonuca bağladığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.01.2022 tarih ve 19488-60 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda TCK'nın 30. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Dosyada mevcut nüfus kaydı ile Kırıkkale Devlet Hastanesinin doğum raporu suretinden 31.05.2003 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan mağdurenin suç tarihlerinde 14 yaş 6 - 14 yaş 9 aylık; nüfus kaydına göre 01.03.1978 doğumlu olan sanığın ise 40 yaşında olduğu, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalının 07.03.2018 tarihli raporunda; mağdurenin sosyoekonomik düzeyiyle uyumlu giyindiğine, yaşında gösterdiğine, zekâ düzeyinin klinik olarak donuk zekâ izlenimi verdiğine ilişkin tespitlerin yer aldığı, mağdurenin aynı tarihte yapılan muayenesinde; "31.05.2003 doğumlu ve on beş yaşında olduğunu" belirttiği, 09.03.2018 tarihli sosyal inceleme raporunda fiziksel ve zihinsel gelişimi yaşına uygun, zaman ve mekân algısı gelişmiş olan mağdurenin olayları akışı içinde anlatabildiği, yaşadığı olumsuzluklar nedeniyle sürekli ağladığı ve üzgün olduğu gözlemlerine yer verildiği; Mağdurenin duruşmada beyanının alınması sırasında hazır bulunan adli psikolog tarafından düzenlenen 06.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda; yaşadığı olayların anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek yetide olan mağdurenin bilişsel seviyesinin yaşıtlarıyla uyumlu olduğunun, duruşma esnasındaki beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Kollukta alınan beyanında servis şoförü olan sanığın kendisine yönelik olarak bir defa zorla organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu iddia ederek sanıktan şikâyetçi olan mağdure mahkemede; 2017 yılı Eylül ayında sanıkla tanıştıklarını ve görüşmeye başladıklarını, 2017 yılı Kasım ayından 2018 yılı Şubat ayına kadar dört defa cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın evlenmek niyetiyle cinsel ilişkiye girdiklerini, birbirlerini sevdiklerini ancak yaşının küçük olması nedeniyle babasının sanıkla evlenmesine müsaade etmeyeceğini de bildiklerini, sanık, yaşını sorduğunda ona on beş yaşında olduğunu, 2018 yılı Mayıs ayında on altı yaşına gireceğini söylediğini, servis şoförü olan sanığın, 9. sınıf öğrencisi olduğunu da bildiğini, kimliğini görmeyen sanık hakkında şikâyetçi olmadığını, Tanık .... mahkemede; mağdurenin ağabeyiyle evli olduğunu, sanıkla arkadaşlık ettiğini öğrendikten sonra durumu sorduğu mağdurenin, sanığın yirmi beş yaşında olduğunu söylediğini, bunun üzerine mağdureye "Senin yaşın çok küçük." dediğini, hatta bu sebeple sanıkla mağdurenin tartıştıklarını ve sanığın mağdureye "Yengene bir daha anlatma!" dediğini bildiğini, sanıkla telefonda konuştuğunda "Görümcem çok küçük ve genç. İrtibatı kesin, görüşmeyin!" dediğini, o süreçte her ikisinin de kendisine ayrıldıklarını söylediklerini, Tanık ... mahkemede; sanığın babası olduğunu, tanıştırmak için eve getirdiği mağdureye kaç yaşında olduğunu sorduğunu, mağdurenin de 17 yaşında olduğunu söylediğini, sonraki tarihlerde mağdurenin dört beş defa daha evlerine geldiğini, mağdurenin sanığa "Babam beni vermez. Biraz bekleyelim." şeklinde sözler söylemesi nedeniyle mağdureyi istemeye gidemediklerini, Tanık ... mahkemede; sanığın kardeşi olduğunu, kendisi hastalandığında sanığın, öğrenci servisini kendisinin yerine kullandığını, sanıkla mağdure arasındaki ilişkiyi bilmediğini, mağdurenin evlerine geldiğini de görmediğini, Tanıklar ... ve ... aşamalarda; mağdureyle aynı serviste okula gidip geldiklerini, sanığın, kardeşi ...'ın olmadığı bazı zamanlarda servis şoförlüğünü yaptığını, bazı zamanlarda ise hem sanığın hem de kardeşi ...'ın serviste olduklarını, Beyan etmişlerdir. Kollukta, savcılıkta ve sorguda; kardeşi ...'ın rahatsız olduğu zamanlarda onun şoförlüğünü yaptığı öğrenci servisini kullandığını, mağdureyi tanımadığını, belki görse hatırlayabileceğini, suçlamaları kabul etmediğini savunan sanık mahkemede; kardeşinin hastalığı nedeniyle servise çıkamadığı günlerde onun yerine şoförlük yaparken mağdureyle tanıştıklarını ve kendisiyle samimi olduklarını, zaman zaman mağdurenin evine gittiğini, aralarında anlaşarak yüzük taktıklarını, çok defa yüz yüze ve telefonla görüştüklerini, 2017 yılı Eylül ayında tanıştıktan sonra Kasım ayında ilk cinsel ilişkilerinin gerçekleştiğini, 2018 yılı Mart ayında tutuklanmadan on gün önce ise son kez cinsel ilişkiye girdiklerini, toplamda dört defa yaşanan ve mağdurenin rızasıyla olan cinsel ilişkilerin bir tanesinin kendi evinde, diğerlerinin ise mağdurenin ailesiyle yaşadığı evin bahçesinde gerçekleştiğini, ilk iki ay mağdurenin yengesinin telefonuyla görüştüklerini, daha sonra mağdureye içerisinde kendi adına kayıtlı hat bulunan bir cep telefonu verdiğini ve bu telefonla görüşmeye devam ettiklerini, nişan ve evlilik hazırlıklarını şehir dışında çalışan mağdurenin babasının eve döndüğü tarihte gerçekleştirmeyi planladıklarını, mağdurenin üvey annesi ile yengesinin de bu ilişkiden haberdar olduklarını, tutuklanmadan dört gün önce yengesi .....'nun, telefonla arayarak mağdureye şiddet uygulandığını söylediğini ve "Bir gece vakti evden çıkarayım. Sen de al, kaçır!" dediğini, kaçırmanın suç olacağını, evlenmek niyetiyle istemenin daha doğru olacağını söyleyerek mağdureyi kaçırmadığını, servis taşımacılığı nedeniyle tanıdığı mağdurenin 9. sınıf öğrencisi olduğunu bildiğini, yaşını sorduğunda önce 16 yaşında olduğunu, belirten mağdurenin daha sonra yanlış hesapladığını, esasen 17 yaşında olduğunu söylediğini, tereddüte düşüp kimliğini görmek istediğinde mağdurenin kimliğinin yanında olmadığını ifade ettiğini, mağdureyi sevdiğini ve evlenmek niyetinde olduğunu savunmuştur. V. GEREKÇE 1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde; "Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen;"İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır. Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir. Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır. Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır. Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu olan "Çocukların cinsel istismarı" suçu, TCK’nın 103. maddesinde düzenlenmiş olup suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli; "Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hükümlerini içermektedir. Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup kanun koyucu TCK'nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmaktadır. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır. Suçun maddi unsurlarında hata hâli faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır. 2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme Sanığın, kardeşi ... yerine zaman zaman şoförlüğünü yaptığı serviste öğrenci olan mağdureyle 2017 yılı Eylül ayında tanıştığı ve aralarında duygusal bir ilişkinin başladığı, telefonla ve yüz yüze çok defa görüşen mağdureyle sanığın 2017 yılı Kasım ile 2018 yılı Şubat ayları arasında dört kez cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olmaksızın cinsel ilişkiye girdikleri hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan dosyada; Nüfus kayıt örneği ile Kırıkkale Devlet Hastanesinin doğum raporu suretinden mağdurenin suç tarihlerinde 14 yaş 6 ay - 14 yaş 9 aylık olduğunun anlaşılması, Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalınca tanzim edilen rapor, sosyal inceleme raporu ile adli psikolog tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; mağdurenin fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıyla uyumlu olduğuna, yaşında gösterdiğine dair tespitlere yer verilmesi, sanık ile mağdurenin mahkemede 2017 yılı Eylül ayında tanıştıklarını ve ilk cinsel ilişkilerinin bu tanışmadan iki ay sonra gerçekleştiğini ifade etmeleri, bu tarihten itibaren dört ay süreyle aralarındaki duygusal ilişkinin devam etmesi ve birden fazla kez cinsel ilişkiye girmeleri, suç tarihi itibarıyla 40 yaşında olan ve mağdurenin öğrencisi olduğu servisin zaman zaman şoförlüğünü yapan, mağdureyle de bu vesileyle tanışıp arkadaşlık kuran sanığın, mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesinin genel hayat tecrübelerine uygun olmaması, kaldı ki sanığın duruşmada, yaşını sorduğu mağdurenin önce 16 yaşında, sonra hesap hatası yaptığını söyleyerek 17 yaşında olduğunu ifade etmesi nedeniyle çelişkiye düştüğünü ve mağdurenin kimlik belgesini görmek istediğini açıkça beyan etmesi, mağdurenin de sanığın, 9. sınıf öğrencisi olduğunu bildiğini, ayrıca yaşının küçük olması nedeniyle babasının evlenmelerine izin vermeyeceğini düşündüklerini belirtmesi, kollukta, savcılıkta ve sorguda suçlamaları kabul etmeyen sanığın mahkemede mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğine dair başkaca bir delille desteklenmeyen savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün olarak gözetildiğinde, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında tartışıldığı üzere TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince verilen 19.01.2021 tarih ve 751-245 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.